Dopady nového zákona o zaměstnanosti na s.r.o.

[Grim Fandango 0]

Dopady nového zákona o zaměstnanosti na s.r.o.
2.7.2004, Mgr. Jan Lukeš , advokátní kancelář, Praha

 

Dotaz:

 

Poslanecká sněmovna a poté i Senát přijal nový zákon o zaměstnanosti. V tomto zákoně se v § 89 uvádí, že cizinec může být přijat do zaměstnání a zaměstnáván jen tehdy, má-li platné povolení k zaměstnání, pokud tento zákon nestanoví jinak, a platné povolení k pobytu na území České republiky; za zaměstnání se pro tyto účely považuje i plnění běžných úkolů (§ 13 odst.2) zajišťovaných společníkem, statutárním orgánem nebo členem statutárního nebo jiného orgánu obchodní společnosti pro obchodní společnost nebo členem družstva nebo členem statutárního nebo jiného orgánu družstva pro družstvo.

 

Není toto ustanovení v rozporu s ustanovením § 24 obchodního zákoníku, podle kterého se zahraniční osoba může za účelem podnikání podílet na založení české právnické osoby nebo se účastnit jako společník nebo člen v české právnické osobě již založené?

 

Může také sama českou právnickou osobu založit nebo se stát jediným společníkem české právnické osoby, pokud tento zákon jediného zakladatele nebo jediného společníka připouští, a to za stejných podmínek jako český občan. Nezasahuje nový zákon o zaměstnanosti do svobody podnikání?

 

Odpověď:

 

Podmínky nutnosti povolení k zaměstnání
Je pravda, že nový zákon o zaměstnanosti upravuje nově i nutnost povolení k zaměstnání i pro cizince, kteří jsou společníky, statutárními orgány nebo členy statutárních nebo jiných orgánů obchodní společnosti nebo členem družstva nebo členem statutárního nebo jiného orgánu družstva (pro zjednodušení dále pro případ s.r.o. jen „společník nebo jednatel“), pokud plní pro obchodní společnost nebo družstvo běžné úkoly ve smyslu § 13 odst. 2 nového zákona o zaměstnanosti.

 

Toto ustanovení se tedy uplatní pouze v případě, že společník nebo jednatel skutečně plní úkoly pro společnost ve smyslu § 13 odst. 2 nového zákona o zaměstnanosti. To znamená pouze tehdy, pokud společník nebo jednatel plní úkoly vyplývající z předmětu podnikání společnosti a přímo související se zajištěním výroby nebo poskytováním služeb a obdobnou činností podle zvláštních právních předpisů (např. živnostenského zákona), které společnost provádí v zařízeních určených pro tyto činnosti nebo na místech obvyklých pro jejich výkon, vlastním jménem a na vlastní odpovědnost.

 

Účast na společnosti bez nutnosti povolení k zaměstnání
Z toho vyplývá, že k pouhému založení obchodní společnosti nebo získání obchodního podílu v obchodní společnosti cizincem není potřebné povolení k zaměstnání. U jednatele nejde o zásadní změnu, protože cizinec musí mít povolení k pobytu, aby mohl být statutárním orgánem nebo jeho členem (viz § 30 odst. 3 obchodního zákoníku), a podmínkou k udělení povolení k pobytu je povolení k zaměstnání (viz § 27 odst. 2 zákona o pobytu cizinců). Pokud by ovšem společník (cizinec) po založení společnosti nebo získání obchodního podílu jiným způsobem vykonával pro společnost úkoly v rámci běžné činnosti ve výše uvedeném smyslu, musel by o povolení k zaměstnání před tím požádat a získat jej.

 

Důvod nové právní úpravy
Důvodem této právní úpravy podle důvodové zprávy k návrhu zákona je to, že „ze zkušeností úřadů práce, správ sociálního zabezpečení, živnostenských úřadů a cizinecké policie vyplynulo, že v současné době činí v praxi problém účelové zakládání obchodních společností o velkém počtu společníků – cizích státních příslušníků, kteří se tímto postupem vyhýbají povinnosti získat pro zaměstnání na území ČR povolení a účelově tak obchází zákon o zaměstnanosti“.

 

Vztah k § 24 obchodního zákoníku
Z výše uvedeného důvodu není ustanovení § 89 nového zákona o zaměstnanosti v přímém rozporu s ustanovením § 24 odst. 1 ani odst. 3 obchodního zákoníku, který pouze umožňuje zahraniční osobě podle obchodního zákoníku za účelem podnikání podílet se na založení české právnické osoby nebo se účastnit jako společník nebo člen v české právnické osobě již založené. Odstavec 3 stanoví, že v těchto věcech mají zahraniční osoby stejná práva a povinnosti jako české osoby. Ustanovení § 89 nového zákona o zaměstnanosti nezakazuje cizincům založit obchodní společnost nebo získat v ní obchodní podíl. Pouze stanoví podmínku, kterou musí cizinec splnit, aby mohl vykonávat pro takovou společnost činnost, která vlastně přesahuje charakter postavení společníka nebo jednatele. Ze stejného důvodu nelze říci, že by cizinci měli omezená práva ve věcech založení společnosti v České republice nebo získání účasti na ní. Jistě lze z určitého úhlu pohledu tvrdit, že jde o omezení svobody podnikání, nicméně ne na z takového úhlu, že by došlo k narušení ústavních práv. I kdyby byl v dané věci rozpor mezi novým zákonem o zaměstnanosti a § 24 obchodního zákoníku, znamenalo by to jenom to, že by ustanovení nového zákona o zaměstnanosti mělo přednost před zmíněným ustanovením obchodního zákoníku, a to jako předpis pozdější.

[Grim Fandango 0]

Dotaz:

 

Z ustanovení § 89 nového zákona o zaměstnanosti dále vyplývá, že občan státu mimo EU, který nebude moci vykonávat ve "své" firmě funkci statutárního orgánu, ani pro tuto firmu pracovat je vlastně nucen plnění běžných úkolů vyplývajících z předmětu její činnosti zajišťovat svými zaměstnanci, které k tomu účelu zaměstnává v pracovněprávních vztazích podle zákoníku práce, ačkoliv ustanovení § 13,odst.3, písm.a) nového zákona o zaměstnanosti uvádí, že povinnost stanovená v odstavci 1 § 13 neplatí v případech, kdy plnění běžných úkolů zajišťuje fyzická osoba sama, nebo s pomocí svého manžela nebo dětí, nebo právnická osoba prostřednictvím svých společníků nebo členů. Jaký je Váš názor na tento rozpor?

 

Odpověď:

 

Vztah § 89 k §13 odst. 3 písm. a) nového zákona o zaměstnanosti
V tomto případě opět o rozpor ve skutečnosti nejde. Pokud cizinec jako společník společnosti bude chtít vykonávat běžné činnosti pro společnost, bude muset požádat o povolení k zaměstnání. Jak vyplývá z výše uvedeného, ustanovení § 89 nového zákona o zaměstnanosti mu neznemožňuje stát se statutárním orgánem ve společnosti. Pokud povolení k zaměstnání získá a bude běžné činnosti pro společnost vykonávat, je takový stav plně v souladu s § 13 nového zákona o zaměstnanosti, a to právě podle § 13 odst. 3 písm. a) nového zákona o zaměstnanosti zmíněného v dotazu.

 

Pokud cizinec povolení k zaměstnání získat nechce nebo nemůže, pak skutečně nezbývá, než zajistit výkon běžných činností společnosti jiným způsobem podle zákona o zaměstnanosti, zejména tedy zaměstnanci v pracovněprávním vztahu. Tento stav však není možno chápat jako rozpor s ustanovením § 13 odst. 3 písm. a) nového zákona o zaměstnanosti. Jde pouze o důsledek speciálního ustanovení § 89 nového zákona o zaměstnanosti, který speciálně pro cizince (mimo občany EU) stanoví další podmínku pro výkon běžné činnosti pro společnost mimo pracovněprávní vztah – a to nutnost povolení k zaměstnání. Speciální ustanovení mají přednost před obecnými ustanoveními právních předpisů. V tomto případě je ve výše uvedeném smyslu § 89 nového zákona o zaměstnanosti speciálním k obecnému ustanovení § 13 odst. 3 písm. a) nového zákona o zaměstnanosti. Existence speciálních ustanovení k obecným ustanovením je v právních předpisech zcela běžná a nutná.

 

Zhodnocení nové právní úpravy
Není pochyb o tom, že nová právní úprava v novém zákonu o zaměstnanosti bude mít pro praktické fungování společností některé nepříznivé dopady. Teprve se také ukáže, zda soudy vedoucí obchodní rejstříky budou po nabytí platnosti a účinnosti nového zákona o zaměstnanosti vyžadovat vždy k zápisu členů statutárních orgánů i povolení k zaměstnání, či nikoliv (nebo dokonce při zápisu společníků, což by už ovšem bylo zcela absurdní a nesprávné). Nelze mu však nepřiznat pozitivní úmysl znemožnit novou podobu známého švarcsystému přes zakládání obchodních společností.

[Dim 0]

Чем постить по два раза, лучче б напсал, что нам с этого вытекает и втекает...

[Grim Fandango 0]

Dim, ты, наверное, по диагонали посмотрел.
Это не два раза одно и то же, это ответы на два разных вопроса.

 

Что втекает, а что вытекает, я уже как-то писал. А теперь запостил точку зрения на эту проблему чешского адвоката (надо сказать, не без мелких огрехов - если кто заметил).
Если нужно будет вкратце прокомментировать - прокомментирую. Вы только вопросы задайте, что именно интересует.

[lovermann 8]

У меня вопрос к первому посту. Как на деле будет проверятся, какой из сполечников/еднателей выполняет бежные уконы? Фирма - это отдельное юр. лицо и извне мне не представляется возможным контроллировать, кто чем в этой фирме занимается.

 

Вытекает ли всего выше написанного, что теперь в фирме минимально один человек должен иметь працовни поволени? То есть остальные не участвуют в ведении текущей деятельности, а только один человек реально работает.

 

Вы как хотите, но я считаю этот шаг подобным увеличению цены презервативов в целях повышения рождаемости. Вот представьте фирму в 50 сполечников. Ну, сделают они одному человеку працовни поволени, а остальные 49 будут также дальше продлеваться по одной фирме.

[Grim Fandango 0]

lovermann, торопишься. Все много проще.

 

Принципиальная схема следующая:
Хочешь визу / ВНЖ через участие в юридическом лице (напомню, уже сейчас эти визы обозначаются кодом 01/36, т.е. pracovní – zaměstnání / výkonný manažer - účast v právnické osobě vzniklé podle zákona č. 513/1991 Sb.) - получай разрешение на работу. И т.д.; всё, что из этого вытекает.

Нет разрешения - нет долговременной визы; что никак не мешает иностранцу быть учредителем чешского юридического лица, участвовать раз в год в общем собрании и получать дивиденды (if any).

 

Контролировать, есть ли у фирмы наемные рабочие и какой работой реально занимаются учредители, ЦП не будет. Помяни мое слово.
Просто пришло время лафе закончиться. И это, в-общем-то, хорошо.

 

Впрочем, считай, как тебе больше нравится.

[GDV 9975]

QUOTE (Grim Fandango @ Jul 9 2004, 16:53) Вы только вопросы задайте, что именно интересует.
Еще как задам.
Значит ли это, что являясь еднателем в своей фирме, я делаю это незаконно?..

[ajdar 1]

Пока законно. Потом будет не совсем законно и пойдешь за поволэним:-)

[Grim Fandango 0]

Именно так.

 

Спасибо, Айдар!

[ajdar 1]

Пожалуйста, Грим! предлагаю присвоить тебе почетное звание "колдун", ты когда еще как в воду поглядел?:-)

[Kosta 0]

Дядько Grim! Просвети, пожалуйста, насколько это осложнит приобретение вновь долгосрочной визы на основании членства в юр. лице?

[Wandler 8]

Otázka, spíše řečnická:

 

Znamená to definitivní konec velké VNŽové éry?

[GDV 9975]

Конец этой самой эры уверенно предрекали уже не раз. Так что любой ответ "Да, конечно, однозначно!!!" сомнителен.

[Dim 0]

Wan, ты не так давно уехал из русска, но вельми ассимилировался в чехах.
Я это к чему? Я это к тому, что если эта закона -попочка, то белорусский бизнес в первую очередь, ну, российскй - во вторую, прошёл через сто, нет, через тысячу таких попочк - и ничего, фунгует!

[Wandler 8]

QUOTE (Dim @ Jul 9 2004, 21:42) белорусский бизнес в первую очередь, ну, российскй - во вторую
Причём тут бизнес? Для того, кто хочет его реально делать, эта очередная Ж означает лишь ещё одну, хоть и непростую, бюрократическую загогулину. Я же - о продаже годовых внжей под видом эмиграции. Ведь именно этим Чехия отличалась от других евростран.